長春法律顧問律師呂平

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外資企業上市政策:一個跌宕沉浮的因素

2018年7月6日  長春法律顧問律師   http://www.tywqpc.live/
  綜觀外資企業在我國股市的跌宕沉浮,政策是一個不可不加以解讀的因素。以1995年為分水嶺,可以清晰地看出外資上市政策面的變遷:
  一、早期
  九十年代初,在積極吸引外資參加國內建設的政策導向下,我國早期的證券市場對外資企業可謂格外眷顧。
  到了1994和1995年間,一方面國內經濟進入調整期,另一方面由于股權協議轉讓方式的濫用,國家及時出臺了“關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給予外商請示”的通知,叫停了該種嘗試,同時也影響到外資企業的上市工作。
  二、中期
  1995年以后,外資企業上市呈現逐年遞增的趨勢,在一定程度上反映了管理層取向上的微妙變化。
  2000年,中國證監會取消了上市的額度限制,行政審批制被核準制所取代。由于中國證監會原本就沒有對外資企業境內上市設定具體的限制,以前外資企業上市之所以較少,是因為國內證券市場在發展初期承擔的最主要職責是滿足國有大中型企業迫切的融資需求,所以外資企業在國內證券市場上市的最大障礙是上市額度。而核準制的實行,無疑掃除了外資企業上市的重大障礙。
  2001年7月,對外貿易經濟合作部發出的《對外貿易經濟合作部辦公廳關于外商投資股份有限公司有關問題的通知》指出,外商投資股份有限公司申請上市發行a股或b股,需獲得外經貿部同意,而且要按規定和程序設立或改制,還需符合外商投資產業政策。上市后,公司中非上市外資股比例應不低于總股本的25%。這被認為是官方允許外資上市的信號。
  2001年11月,外經貿部和證監會聯合發出《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》(以下簡稱《若干意見》),外企上市的問題終于撥開云霧漸趨明朗。各大媒體對此爭先報道,不少業內人士均認為這是監管層為外企在境內發行a、b股打開了綠燈,它是中國加入wto后資本市場走向開放的一個必然結果,表明我國正在按照wto規則,對外資企業逐步施行國民待遇的政策方向,具有非常深遠的意義,下文將對這一政策的出臺進行具體的分析。
  三、近期:《若干意見》傳達的新信息
  自90年外資開始涉足我國證券市場以來,我國關于外資上市的各種政策、法規繁多,但是并沒有任何一條法規是禁止外資企業上市的,長期以來外資上市遇到的主要障礙主要是在報批過程中的操作性障礙。因此,不少人認為《若干意見》的出臺是給外資企業解了禁,這似乎是不確切的。那么與已有的政策法規相比,《若干意見》究竟傳達了什么新信息呢?

  1、兩個重要突破
  與2001年5月份對外貿易經濟合作部在發出的《對外貿易經濟合作部關于外商投資股份有限公司有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)相比,我們發現《若干意見》有兩處重要的政策性突破。
  (1)從25%到10%:外企上市條件趨于寬松
  原來的《通知》對外企上市的條件作了四條規定,其中一條是“上市后外商投資股份有限公司的非上市外資股比例應不低于總股本的25%"。而在《若干意見》中,除了對“按規定需由中方控股(包括相對控股)或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司,上市后應按有關規定的要求繼續保持中方的控股地位或持股比例”作出原則性規定外,對上市后外資股比例的要求已明顯降低,即只要求外資股占總股本比例不低于10%。另外,在含有b股的外商投資股份有限公司申請其非上市外資股上市流通的條件中,也取消了原來《通知》中“轉發b股后,外商投資股份有限公司的非上市外資股占總股本比例不得低于25%”的規定。對于外企上市后外資比例低于總股本25%的,只要求繳回外商投資企業批準證書和進行有關變更手續。如果再聯系到去年證監會為解決b股公司非上市外資股流通問題,曾發布的一項通知規定:“b股公司外資發起人股自公司成立起三年后流通,而非發起人股可以直接在b股市場流通”。那么今年從《通知》到《意見》,都已取消了外資發起人和非發起人的區分。以上政策動向表明,我國對外企上市條件的規定,已逐步趨于寬松。
  (2) 外企有望受讓境內上市公司非流通國有股
  1995年9月國務院辦公廳轉發國務院證券委員會"關于暫停將上市公司國有股和法人股轉讓給外商請示"的通知,使得境內外資企業從此不得通過收購國有股權控股內地上市公司,這使外資公司很難通過并購方式進入我國境內證券市場。
  而《若干意見》第四、第五條作出了以下規定:“外商投資企業(包括外商投資股份有限公司)受讓境內上市公司非流通股,應按《外商投資企業境內投資的暫行規定》規定的程序和要求辦理有關手續”、“暫不允許外商投資性公司受讓上市公司非流通股”、“外商投資企業受讓上市公司非流通股,導致上市公司(持有外商投資企業批準證書的公司)外資比例低于總股本25%的,該上市公司應繳回外商投資企業批準證書,并按有關規定辦理變更手續"。這一規定的潛在前提顯然是外商投資企業可以受讓境內上市公司的非流通股,而且范圍應包括非流通國有股。

  雖然這一規定并未明確表示1995年《通知》不再生效,但是已經為外資并購國有股提供了實際操作依據。如果外經貿部在審批時選擇適用新的《若干意見》,那么可以期待一場聲勢浩大的外資收購戰即將打響。
  2、三個標準的明朗化
  雖然《若干意見》在上述兩個方面的確有了突破,但是它的許多其他條款更像是把以前不對外宣布的一些標準以文件的形式公布出來,這些并不是政策上的突破,而僅僅是原有的政策或標準的明朗化。監管層的這一做法,一方面提高了外資申請上市等工作的透明度,另一方面也是監管層在加入wto后所擺出的良好姿態。
  (1)明確外企可以境外上市
  截止至今年2月底,我國已經有79只股票在香港、紐約、倫敦、新加坡等地上市。但是外商投資企業是否可以到境外上市監管層一直未予以明確,也還未有先例。而此次《意見》中的最后一條作出了原則性規定:“符合條件的外商投資企業可以在境外發行股票”,從而使外商投資企業在境外上市獲得了政策上的明朗化。可以預見,隨著今后這一政策的逐步細化,外商投資企業又將獲得一條新的融資渠道,對我國進一步吸引外資具有積極的作用。
  (2)明確了外經貿部審批外資企業申請上市的標準
  在《若干意見》出臺以前,提出上市申請的外企最為關心和擔心的就是如何通過外經貿部這一關。原因很簡單,證監會對于企業申請上市的標準一直都是擺在臺面上的,因此只要按標準做到家了就可以放心;但外經貿部卻不一樣,審核標準沒有以明確的文件公布過,很難預期通過率。而《若干意見》則把相關要求一一進行了明確:如第二條第二款規定:“首次公開發行股票并上市的外商投資股份有限公司,除符合《公司法》等法律、法規及中國證監會的有關規定外,還應符合下列條件:1、申請上市前三年均已通過外商投資企業聯合年檢;2、經營范圍符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產業指導目錄》的要求;3、上市發行股票后,其外資股占總股本的比例不低于10%;4、按規定需由中方控股(包括相對控股)或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司,上市后應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例;5、符合發行上市股票有關法規要求的其他條件。”第三款則規定:“外商投資股份有限公司首次公開發行股票并上市,除向中國證監會提交規定的材料外,還應提供通過聯合年檢的外商投資股份有限公司的批準證書和營業執照。”
  在不久前北京舉行的一個關于外資上市的研討會上,當被問到外經貿部依照什么標準審核申請上市的外企時,外資司的一位官員耐心的解釋了他們“在審核工作當中所考慮幾個重要方面”。時至今日,把這些“重要方面”與上述規定相比可謂大同小異,所不同的是,現在這些標準已經有了法規依據,因此如果在執行當中不夠及時或尺度把握不一致,外經貿部就有可能面對和證監會數月前被擬上市企業狀告一樣的風險。這在一定程度上體現了wto“國民待遇”的原則。

  (3)明確了b股外企申請非上市外資股流通的標準
  其實早在去年9月,證監會就發布了《關于境內上市外資股(b股)公司非上市外資股上市流通問題的通知》,規定“凡發行上市前屬于中外合資企業的b股公司,應就非上市外資股上市流通的問題征求原中外合資企業審批部門的意見,在獲得原審批部門同意后,向中國證監會報送非上市外資股上市流通的申請方案。” 此處的“原審批部門”指的就是外經貿部,但是要獲得外經貿部的同意須符合哪些標準卻含糊不清。因此盡管今年以來已有不少b股外企獲準流通,但是其他外企對該項規定的“司法解釋”仍然是捉摸不透。
  而《若干意見》第三條則明確規定:“申請非上市外資股上市流通應符合下列條件:(一)擬上市流通的非上市外資股的持有人持有該非上市外資股的期限超過一年;(二)非上市外資股轉為流通股后,其原持有人繼續持有的期限須超過一年;(三)非上市外資股原持有人依照公司章程、股東協議及其它法律文件對公司的特殊承諾和法律、法規有要求承擔特殊義務和責任的,按其承諾或義務執行;(四)符合上市發行股票有關法規要求的其他條件。” 對這一標準的明確和細化,有利于加速b股外企非流通股的流通進程。
  綜上,《若干意見》主要做了兩件事,一是降低了外資企業進入證券市場的門檻,這包括降低上市后鎖定外資股的比例以及允許外資收購非流通的國有股;二是把與外資入市的一些法規予以細化,確切的說是把外經貿部一些原本內部把握的標準明朗化以及法規化了。
  四、解讀政策走向
  通過上述分析,我們可以看到,在外資企業的上市問題上,政府的態度是從過去的保守派逐漸演變為中間派甚至走向了促進派。12月初,中國證監會國際合作部副主任王林在出席“香港2001中國投資政策研究會"時表示,證監會將對國際知名跨國企業在內地上市進行試點,并將制定有關外資企業上市的規范文件。他明確表示,跨國公司在內地上市需具備六項條件:1.外方投資主體為國際知名企業,如財富500強;2.產業為高新產業或中國需要發展的;3.具相當規模;4.有較好經濟效益;5.具備良好發展潛力及其研發總部須在國內;6.中外合作良好,具有良好的管理架構。
  王林還透露,中國證監會將制定《外商投資股份有限公司首次公開發行股票暫行辦法》及《外商投資股份有限公司首次公開發行股票資訊披露準則》等規范文件,以便符合條件的外商到內地上市。種種跡象顯示,入世后外資企業將在證券市場獲得更大的空間。

  在整個政策的演變過程中,《若干意見》可以說有著里程碑式的意義,它明確表示了監管層促進外資企業上市的決心,同時也揭開了外資入市有關法規的制定或細化的序幕。


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