長春法律顧問律師呂平

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《公司法司法解釋》明示公司設立時的法律風險

2018年7月18日  長春法律顧問律師   http://www.tywqpc.live/
  導讀:2011年1月27日,最高人民法院作出法釋(2011)3號司法解釋,即“最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)”。 該解釋明確了在公司設立過程中發生的債權債務及法律風險的歸責與承擔.該司法解釋結合具體司法實踐,對于公司設立過程中發生的合同債務、侵權之債的轉移,出資未完成及抽逃出資的股東及其它高管、董事、實際控制人的法律責任,隱名股東的責任等責任分配進行明確規定,希望利益相關方(如債權人、受害人、股東、公司管理人員、實際控制人、投資方)認真閱讀該司法解釋,合理轉移交易中的風險,避免不必要的損失。
  1.公司設立中的合同之債
  對于發起人在公司設立過程中以設立公司為目的,簽訂的合同,不管名義是設立中的公司還是自己的名義,都可以將設立后的公司作為與發起人相同的合同一方,主張合同權利。
  不同的是,若是以發起人自己名義簽訂的合同,則需要公司的確認或公司實際承擔合同(也就是說需要公司的承認),該合同才可約束公司;若是以設立中的公司的名義簽訂合同,則未為公司利益服務的合同是不能約束公司的(這一點需要公司舉證來拒絕這樣的合同。該規定在部分程度上堵塞了發起人假公濟私、變相抽逃出資等損害公司利益的行為),除非在合同相對人及法官看來已經形成了一種表見代理之合理期待(這個需要合同相對人進行舉證)。
  總之來說,前者需要相對人舉證該合同已經獲得公司的承認,后者不需要相對人舉證存在這種事實上的承認,該合同直接拘束公司。若公司拒絕,則需要舉證該合同是發起人自私的行為,若抗辯成立,則相對人舉證證明構成表見代理的反抗辯。
  這里是存在合同權利義務的移轉。也是說一旦在法律上完成這種移轉,就意味著發起人退出了其簽訂的該合同。所以這里還存在了一個合同相對人選擇責任承擔主體的問題。
  以上公司設立成功后的情形。若公司設立失敗,那么期間發生的費用和簽訂的合同該如何對待,各發起人之間的責任分擔又是怎樣的呢?
  該解釋明確,公司設立失敗后,各發起人對已經發生的費用和債務承擔連帶責任。這也是說,在產生的費用和債務面前,在債權人看來,各發起人被綁定在了一起。而各發起人之間的分擔,則首先要看各發起人對責任的承擔比例之約定,這個約定可能是口頭的,也可以是書面的;如果沒有該約定,則推定按照出資比例確定;尚未約定出資比例的,按照均等份額分擔。
  另外,法律為了督促各個發起人的勤勉盡責,還引入過錯歸責制度,即有過錯一方會承擔與其過錯相應的責任。
  2、公司設立中的侵權之債
  對于發起人在公司設立中給他人的人身權和財產權等造成的損害,受害人可以向成立后的公司主張侵權賠償責任;受害人可以向未成立時的全體發起人主張連帶賠償責任。而在公司和發起人內部之間則有過錯歸責的原則指引責任的分擔。
  這里發起人與公司的選擇一般情況下也是單選題。
  以上這兩個制度剛剛實施,在具體實踐中肯定會遇到適用和解釋上的諸多問題,比如選擇權的行使、選擇的成立條件、被告的確定。
  明確了出資義務完成的判斷依據及未出資時的法律救濟措施
  出資與股東的身份緊密因果相連,是否出資,出資是否完成,將作為判斷是否是股東身份,是否可以使用股東權利的全部根據所在,并可以此對抗記載于股東名冊和公司章程并辦理相應登記的對立性證據。
  該部分主要要解決的問題,如何判斷出資義務已經履行完成?出資人何時可以行使股東權利(如選舉權、被選舉權、利益分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等)?該解釋對以下幾種特殊情況的法院處理措施進行了規定。
  該解釋認為,出資行為涉及財產權的轉讓,適用財產權轉讓的法律,指《物權法》。當出資人對自己不享有處分權的財產(包含了違法犯罪所得)出資時,法官可以參照適用物權法的善意取得制度。
  從出資形式上看,如果出資的財產是土地使用權,那該出資本身除了應當變更登記土地使用權外,還應當是沒有權利負擔。否則是未全面履行出資義務的行為,債權人、公司或其它股東可以要求該出資人限期履行(于此看,土地使用權是不能有權利負擔的。對于作為出資形式的其它權利如知識產權則可以有權利負擔。只是這種權利負擔,在財產評估時肯定會被考慮進去);若出資的財產權是非貨幣資產,需要評估而未評估的,人民法院不直接認定該出資人未履行出資義務,而是在委托評估后根據評估結果再做評斷,若非顯著低于標識出資額,應當認定為已經全面履行出資義務。
  如果財產權的出資不但需要實際交付使用,還需要變更登記,如房屋、土地使用權、商標權、專利權,則在出資人全面履行了出資義務后,股東權利可以在出資財產實際交付給公司使用時行使股東權利。
  出資的另一財產形式股權,除了上述規定外,該解釋確立了對于股權出資義務的完成需要同時具備的四個條件:有處分權、無瑕疵、轉讓手續、已經評估。
  如果出資人未全面履行出資義務,該如何救濟公司、其它股東和債權人呢?
  公司、其它股東可以要求其全面履行出資義務。該請求不受時效限制。
  債權人可以要求其在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任。請注意,清償順序是公司先清償,該出資人后清償,其承擔的是一種補充賠償責任。這個制度的另外一個限制是:后提相同請求的債權人的這種主張將因該出資人或股東已經承擔該責任而不被法院支持。
  上述未完成的出資相應的股權發生轉讓時,知道或應當知道的受讓人一并承擔上述責任。
  若未履行出資義務發生于增資時,則會將上述責任追加到未盡職責的董事、高管人員身上。
  對于未出資的股東,公司在催告其在合理期限內完成出資而其拒不繳納時,公司可以召開股東會開除該股東,然后辦理減資或其它股東或第三人的認購手續。
  從程序上講,原告只須舉證合理懷疑的表面證據證明被告未全面履行出資義務,則被告為完成抗辯必須證明自己已經全面履行了出資義務。
  對于出資完成后發生的事件,比如市場變化或其它客觀因素導致出資資產貶值,則該風險已經轉移給公司。
  完善了抽逃出資的法律責任及擴大了承擔主體
  新公司法第三十六條規定,公司成立后,股東不得抽逃出資。
  新公司法第二百零一條規定,公司的發起人、股東在公司成立后,抽逃出資的,由公司登記機關責令改正,處以抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。
  抽逃出資屬于出資完成后發生的事情,不屬于未全面履行出資義務的情形。
  對于抽逃出資的發起人、股東的民事責任一直缺位。
  該解釋結合司法實踐中已經成熟的抽逃出資的經驗,確立了四個抽逃出資的常見方式,并以一兜底項完成對抽逃出資的定義。
  對于抽逃出資,法律給利益相關方(公司、其它股東、債權人)的救濟路徑是:
  公司、其它股東要求其返還出資本息;該請求不受時效限制。
  債權人要求其在公司不能清償的債務范圍內和抽逃出資本息范圍內承擔補充賠償責任;
  協助抽逃出資的其它股東、董事、高管和實際控制人將對以上責任承擔連帶責任。與上面相同,它的限制也在于,后提相同請求的債權人的這種主張將因該出資人或股東已經承擔該責任而不被法院支持。
  對于抽逃全部出資的股東,公司在催告其在合理期限內完成出資而其拒不返還時,公司可以召開股東會開除該股東,然后辦理減資或其它股東或第三人的認購手續。
  此外,對于代墊資金協助發起的第三人在驗資后抽回出資的行為是否構成抽逃出資呢?該解釋認為,當發起人沒有同時補足充實出資的,第三人與發起人形成共同抽逃出資的行為,如上所述向利益相關方承擔相應責任。法律對驗資后抽回的行動予以了附條件的承認,也部分保護了那些代理公司的利益。
  有限公司中實際出資人與名義出資人之間的合同之效力判定適用合同法
  解釋在合同法的角度上承認了這種合同的法律效力,雖然有人指責此為那些不法巨額財產的擁有者繼續掠奪盈利大開了方便之門并在一定程度上不恰當地保護了富人的隱私。實際出資人可能會成為公司法規制的實際控制人。
  但實際出資人并不能像其它股東一樣明正言順地走向前臺,因為有限公司中的人合性會制約著他。另外一個不利點在于他把自己的股東權利包括股權交給名義股東管理,便難免因物權法中的善意取得制度而失去股東權益。
  對于名義股東來說,他不可能把名義股東作為對抗債權人行使第二條中相應請求權的抗辯,因為股東登記的公示公信的法律效力,除非他能證明他是被冒名的而不是名義上的。不過他可以之后向實際出資人追償。



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